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XXIII EXAME DE ORDEM – RAZÕES DE RECURSO – DIREITO PENAL – QUESTÃO 59 (PROVA TIPO 1 – BRANCO)

Publicado em 24 de julho de 2017 por - Comentar

XXIII EXAME DE ORDEM – RAZÕES DE RECURSO – DIREITO PENAL – QUESTÃO 59 (PROVA TIPO 1 – BRANCO)

 

Com a devida vênia, a questão de nº 59, da prova tipo 1 – branco, deve ser anulada por ausência de resposta correta, conforme se passa a fundamentar.

 

A questão em comento assim estava redigida:

 

Questão 59

Roberta, enquanto conversava com Robson, afirmou categoricamente que presenciou quando Caio explorava jogo do bicho, no dia 03/03/2017. No dia seguinte, Roberta contou para João que Caio era um “furtador”. Caio toma conhecimento dos fatos, procura você na condição de advogado(a) e nega tudo o que foi dito por Roberta, ressaltando que ela só queria atingir sua honra. Nesse caso, deverá ser proposta queixa-crime, imputando a Roberta a prática de

A) 1 crime de difamação e 1 crime de calúnia.

B) 1 crime de difamação e 1 crime de injúria.

C) 2 crimes de calúnia.

D) 1 crime de calúnia e 1 crime de injúria.

A banca entendeu que a letra “B” era a alternativa correta. Ocorre que não há informações suficientes no enunciado para se chegar, seguramente, a tal conclusão.

 

Separando as duas condutas de Roberta, percebe-se que no dia 03/03/2017, enquanto ela conversava com Robson, afirmou categoricamente que presenciou quando Caio explorava jogo do bicho. Cabe destacar que jogo do bicho configura uma contravenção penal, por força do art. 58 do Decreto-Lei 6.259/1944 (que revogou o art. 58 da Lei de Contravenções Penais). Assim, por força do art. 138 do Código Penal, já é possível afastar a calúnia, que pressupõe a imputação falsa a alguém de “fato definido como crime”.

 

Logo, em tese haveria apenas a difamação, prevista no art. 139 do Código Penal, que prevê a conduta de “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”.

 

Já em relação à segunda conduta, em tese praticada no dia 04/03/2017, Roberta teria contado para João que Caio era um “furtador”. Não há que se falar em calúnia, mais uma vez, pois não foi imputado a Caio um fato definido como crime, mas apenas uma adjetivação. A dúvida aqui existe no sentido de se tratar de difamação ou injúria. A informação trazida no enunciado apenas indicava que Roberta queria atingir a honra de Caio. Porém, resta a dúvida: qual honra? Subjetiva ou Objetiva? Tal informação é imprescindível para a resolução da questão.

 

Enfim, em relação à segunda conduta de Roberta, como Caio tomou conhecimento dos fatos, a banca entendeu que houve, em tese, a injúria, tipificada no art. 140 do Código Penal (ainda que, reitera-se, sem a indicação do dolo específico de Roberta).

 

Ademais, o enunciado não trouxe todos os elementos necessários para a configuração dos tipos penais, posto que nada indicou acerca da existência ou não de elementos subjetivos diversos do dolo, quais sejam, o animus diffamandi e o animus injuriandi. Ora, sem a verificação do animus diffamandi ou injuriandi, a conduta é atípica, por ausência de preenchimento do tipo subjetivo, bem como resta impossível separar, ao menos em relação à segunda conduta, os delitos de injúria e difamação. Inclusive, este entendimento é pacífico no STJ:

 

ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFIRMAÇÕES SUPOSTAMENTE OFENSIVAS CONSTANTES EM EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. FATOS E ALEGAÇÕES QUE GUARDAM RELAÇÃO COM A CAUSA. AUSÊNCIA DE ÂNIMO ESPECÍFICO DE CALUNIAR. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

[…]

3. Nos referidos delitos, além do dolo é indispensável a existência do elemento subjetivo especial dos tipos, consistente, respectivamente, no animus caluniandi, no animus diffamandi e no animus injuriandi. Doutrina. Jurisprudência.

[…]

(HC 329.689/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015) [grifo nosso]

 

Apenas a título de exemplo, no XIX Exame de Ordem, aplicado em 2016, houve um cuidado em se considerar atípica a conduta de um sujeito que teria imputado falsamente a prática de um furto a terceiro, dando causa à instauração de inquérito policial, justamente pela ausência do animus caluniandi. Na época, todos os dados necessários para a resolução da questão constavam do enunciado:

 

Patrício, ao chegar em sua residência, constatou o desaparecimento de um relógio que havia herdado de seu falecido pai. Suspeitando de um empregado que acabara de contratar para trabalhar em sua casa e que ficara sozinho por todo o dia no local, Patrício registrou o fato na Delegacia própria, apontando, de maneira precipitada, o empregado como autor da subtração, sendo instaurado o respectivo inquérito em desfavor daquele “suspeito”. Ao final da investigação, o inquérito foi arquivado a requerimento do Ministério Público, ficando demonstrado que o indiciado não fora o autor da infração.

Considerando que Patrício deu causa à instauração de inquérito policial em desfavor de empregado cuja inocência restou demonstrada, é correto afirmar que o seu comportamento configura

a) fato atípico.

b) crime de denunciação caluniosa dolosa.

c) crime de denunciação caluniosa culposa.

d) calúnia.

 

Mutatis mutandis, no caso da questão 59 da prova em liça, deveria ter constado se Roberta tinha animus diffamandi ou injuriandi para que fosse possível a correta solução do problema. Não basta a simples menção de que Caio teria dito ao advogado que Roberta “só queria atingir sua honra”, já que tal informação não permite concluir, por exemplo, se ela queria atingir a honra subjetiva ou objetiva de Caio.

 

Ante o exposto, requer a anulação da questão, pela ausência de indicação de todos os elementos do tipo subjetivo no enunciado, de modo a inviabilizar uma correta adequação típica das condutas praticadas por Roberta.


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