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Razões de recurso – Secretário de Diligências MP RS

Publicado em 2 de fevereiro de 2017 por - 19 Comentários

Prezados, a mensagem original foi mantida ao final. Porém, considerando o limite de 5.000 caracteres para os recursos, segue versão adaptada das razões de recurso. O prazo final ocorre às 15h00min do dia 10/02/2017 (sexta-feira). Ainda, leia os comentários ao final, pois há dicas para mais dois recursos (questão 36 e 37). Agradeço ao colega Francisco, que ajudou a “encorpar” os argumentos para a anulação.

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RAZÕES DE RECURSO

“O inconformismo reside na questão nº 40, de Direito Processual Penal, que versou sobre tema previsto expressamente no edital inicial (rito do Tribunal do Júri) e que, por meio de retificação, foi excluído.

Primeiramente, o edital nº 104/2016 cobrava no conteúdo programático, em relação à Matéria Criminal e Processual, expressamente os pontos: […] 3. Do processo comum. 4. Do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri […].

Ocorre que o edital nº 144/2016 retificou o conteúdo programático e EXCLUIU o tópico que cobrava “Do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri”.

Destaque-se que o mero argumento de que o tópico acerca do processo comum já incluiria também o rito do Tribunal do Júri não se sustenta, pelos motivos abaixo elencados.

A distinção inicial, com um tópico para o Processo Comum e outro tópico para o Procedimento do Tribunal do Júri era absolutamente correta, posto que houve grave equívoco do legislador brasileiro ao chamar o processo de comum ou especial, já que tal distinção não existe. Ou o processo é de conhecimento ou é de execução. O que existe, em verdade, é a distinção entre procedimentos comum e especial. Portanto, o edital inicial estava absolutamente correto. Nesse sentido, explica Aury Lopes Junior:

 

“No tocante aos procedimentos (ou ritos), mais do que polimorfo, o sistema processual brasileiro é caótico.

Para começar, o Código de Processo Penal brasileiro comete um erro primário, uma grave confusão entre processo e procedimento, designando o seu Livro II “Dos Processos em Espécie”, e, na continuação, Título I “Do Processo Comum”, Título II “Dos Processos Especiais” e Título III “Dos Processos de Competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação”.

Desde quando existe Processo Comum ou Processo Especial?

Desde nunca, com o perdão da resposta. Mais do que falta de técnica processual, é um erro injustificável misturar categorias como processo e procedimento.

Então, o que é “comum” ou “especial”? O procedimento, o rito. Não o processo, que somente pode ser de conhecimento ou de execução. […]

Assim, no Código de Processo Penal, encontramos os seguintes ritos (ou procedimentos):

RITO COMUM:

1. Ordinário […]

2. Sumário […]

3. Sumaríssimo […]

RITO ESPECIAL: […]

4. Rito dos crimes da competência do júri: arts. 406 a 497, CPP”. [grifo nosso]

(LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 950 – 951)

 

Reforçando o fato do procedimento do Júri ser especial, apenas de forma exemplificativa, cite-se Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 672-673) e Renato Brasileiro de Lima (Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 1270).

Logo, o edital inicial estava conforme a orientação doutrinária. Não havia redundância. Cobrava-se tanto o procedimento comum quanto o especial, do Tribunal do Júri. Porém, com a exclusão, muitos candidatos entenderam que o rito do Júri não mais cairia, havendo a quebra do princípio da isonomia.

Ainda, com a devida vênia, corroborando o que foi dito, no momento da retificação se fazia necessária uma nota de esclarecimento, informando que continuaria a ser cobrado o procedimento do Tribunal do Júri, afinal, o tema foi previsto de forma expressa e depois excluído. Da forma como ocorreu, acabou por afastar o venire contra factum proprium.

Para que o critério da isonomia entre os candidatos fosse mantido, de três, uma: a) que não houvesse a retificação neste tópico (era desnecessária); b) que houvesse a previsão, ab initio, apenas “do processo comum”, de modo que se pudesse exigir que todos os candidatos estudassem dos arts. 394 ao 497, CPP; c) que houvesse uma nota explicativa, com a menção do motivo da exclusão do tópico, mas a ressalva de que o tema continuaria sendo cobrado, considerando estar englobado no tópico anterior.

Ainda que fosse possível recorrer da retificação, de início não havia nenhuma nulidade nela (acreditava-se que o tópico não mais seria cobrado). A nulidade veio da cobrança do tópico excluído.

Corroborando a violação da boa-fé e do princípio da confiança, basta se observar que no certame para o mesmo cargo, realizado em 2013, havia a previsão expressa dos dois tópicos (edital nº 159/2013). Ademais, houve, na época, retificação desse edital e os tópicos foram mantidos, com a previsão expressa e em separado do rito do Júri (nº 163/2013).

Por fim, a alternativa tida como correta (“B”) apresenta um equívoco, que deve conduzir à sua anulação. Ela dizia: “O Conselho de Sentença será constituído por 7 (sete) dos jurados sorteados dentre os alistados”. Houve conflito com os arts. 447 e 467, do CPP. Os 25 JURADOS (art. 447, CPP), serão sorteados DENTRE OS ALISTADOS. Porém, os 7 jurados que formarão o CONSELHO DE SENTENÇA (art. 467, CPP) serão sorteados DENTRE OS PRESENTES.

Assim, para o reestabelecimento da isonomia do presente certame, deve ser a questão de nº 40 anulada, com fulcro nas Súmulas 346 e 473 do STF.

 

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Mensagem original

Prezados candidatos que realizaram a prova para Secretário de Diligências no MP-RS,

Encaminho, a seguir, razões de recurso para quem eventualmente errou a questão que cobrava o procedimento do Tribunal do Júri (questão nº 40).

Antes, não deixem de atentar para as regras de interposição de recursos, em especial o prazo e a não identificação do candidato:

XI.  DOS RECURSOS  

1.  Serão admitidos recursos quanto: 

[…] c)  às questões das provas e gabaritos preliminares;

2.  Os recursos mencionados no item acima deverão ser interpostos no prazo de 03 (três) dias úteis, após a concretização do evento que lhes disser respeito, tendo como termo inicial a data e horários de interposição informados em Edital, publicado no Diário Eletrônico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (www.mprs.mp.br/de).

4. Os recursos previstos nas alíneas “b”, “c” e “d” do item 1 deste Capítulo deverão ser interpostos via internet em dias e horários estabelecidos em Edital. Para tanto, o candidato deverá acessar seu cadastro no sítio de domínio do Ministério Público (http://www.mprs.mp.br/concursos), selecionar a opção INTERPOSIÇÃO DE RECURSO e seguir as orientações que serão apresentadas.

4.5. Especificamente no caso do recurso previsto na alínea “c” do item 1 deste Capítulo, será vedado ao candidato qualquer tipo de identificação no teor de seu recurso, sob pena de não ser conhecido.

Razões de recurso – Secretário de Diligências MP RS – Questão nº 40

 

O inconformismo reside na cobrança da questão nº 40, de Direito Processual Penal, que versou sobre tema previsto expressamente no edital inicial e que, por meio de retificação, foi excluído. A questão dizia:

40. Nos termos do Código de Processo Penal, acerca do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri, assinale a alternativa correta. 

(A) Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá recurso em sentido estrito.

(B) O Conselho de Sentença será constituído por 7 (sete) dos jurados sorteados dentre os alistados.

(C) O sorteio dos jurados será realizado a portas abertas pelo juiz, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 23 (vinte e três) jurados para a reunião periódica ou extraordinária.

(D) Estão isentos do serviço do júri os cidadãos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos de idade que requeiram sua dispensa.

(E) Não estão impedidos de servir no mesmo Conselho as pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar.

Primeiramente, o edital inicial (nº 104/2016) cobrava no conteúdo programático, em relação à Matéria Criminal e Processual o seguinte:

[…] 3. Do processo comum. 4. Do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri. Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95, a partir do artigo 60).

Disponível em [acesso em 01.02.2017]:

http://www.mprs.mp.br/areas/concursos/arquivos/secretario_diligencias_2016/ed_104_2016_abertura.pdf

Ocorre que o Edital nº 144/2016 retificou o conteúdo programático e EXCLUIU o tópico que cobrava “Do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri”, senão vejamos:

[…] 3. Do Processo Comum. Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95, a partir do artigo 60).

Disponível em [acesso em 01.02.2017]:

http://www.mprs.mp.br/areas/concursos/arquivos/secretario_diligencias_2016/ed_144_2016_retificacao.pdf

Com a devida vênia, no momento da retificação se fazia necessária uma nota de esclarecimento, informando que continuaria a ser cobrado o procedimento do Tribunal do Júri, afinal, como já dito, houve a exclusão do conteúdo que antes estava expresso no edital.

Para que o critério da isonomia entre os candidatos fosse mantido, de três, uma: a) que não houvesse a retificação neste tópico (já que acabou sendo absolutamente desnecessária, como se verificou); b) que houvesse a previsão, ab initio, apenas “do processo comum”, de modo que se pudesse exigir que todos os candidatos estudassem dos arts. 394 ao 497, CPP; c) que houvesse a dita nota explicativa, com a menção do motivo da exclusão da previsão expressa do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri, mas que o tema continuaria sendo cobrado, posto que englobado no tópico anterior.

Vale lembrar que o concurso exigia o ensino médio completo ou equivalente, de modo que muitos candidatos acabaram induzidos em erro, não se preparando com o tópico referente ao Tribunal do Júri. A cobrança de tema que, antes previsto no edital, fora excluído em retificação sem ressalvas, configura o afastamento do venire contra factum proprium.

Ademais, a distinção inicial, com um tópico para o Processo Comum e outro tópico para o Procedimento do Tribunal do Júri era absolutamente correta e amparada pela doutrina nacional majoritária, posto que houve grave equívoco do legislador brasileiro ao chamar o processo de comum ou especial, já que tal distinção não existe. Ou o processo é de conhecimento ou é de execução. O que existe, em verdade, é a distinção entre procedimentos comum e especial. Portanto, o edital inicial estava absolutamente correto. Nesse sentido, não deixa margens para dúvidas a lição de Aury Lopes Junior:

“No tocante aos procedimentos (ou ritos), mais do que polimorfo, o sistema processual brasileiro é caótico.

Para começar, o Código de Processo Penal brasileiro comete um erro primário, uma grave confusão entre processo e procedimento, designando o seu Livro II “Dos Processos em Espécie”, e, na continuação, Título I “Do Processo Comum”, Título II “Dos Processos Especiais” e Título III “Dos Processos de Competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação”.

Desde quando existe Processo Comum ou Processo Especial?

Desde nunca, com o perdão da resposta. Mais do que falta de técnica processual, é um erro injustificável misturar categorias como processo e procedimento.

Então, o que é “comum” ou “especial”? O procedimento, o rito. Não o processo, que somente pode ser de conhecimento ou de execução.

[…]

Assim, no Código de Processo Penal, encontramos os seguintes ritos (ou procedimentos):

RITO COMUM:

1. Ordinário […]

2. Sumário […]

3. Sumaríssimo […]

RITO ESPECIAL:

[…]

4. Rito dos crimes da competência do júri: arts. 406 a 497, CPP”. [grifo nosso]

(LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 950 – 951)

Logo, o edital inicial estava conforme a orientação doutrinária. Não havia redundância. Cobrava-se tanto o procedimento comum quanto o especial, do Tribunal do Júri. Porém, com o tópico do Tribunal do Júri sendo excluído, muitos candidatos entenderam que este não seria mais cobrado no concurso e não o estudaram. Houve, portanto, quebra do princípio da isonomia, já que a retificação não foi clara o bastante, o que desconfigura o propósito de uma seleção equânime em tão importante órgão e tão relevante função.

Com relação ao fato do procedimento do Júri ser especial, apenas de forma exemplificativa, cite-se Eugênio Pacelli de Oliveira e Renato Brasileiro de Lima:

“[…] No procedimento comum, os ritos serão o ordinário, o sumário e o sumaríssimo, reservado este último às infrações de menor potencial ofensivo da Lei nº 9.099/95. […] Em relação ao Tribunal do Júri, de rito sabidamente especial, houve ressalva expressa (art. 394, § 3º, CPP) quanto à especialidade do tratamento procedimental, como, aliás, não poderia deixar de ser.” [grifo nosso]

(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 672-673)

 

“Os procedimentos são divididos em duas grandes classes: os especiais e os comuns (CPP, art. 394, caput). Procedimento especial é aquele previsto no CPP ou em leis especiais para hipóteses específicas, incorporando regras próprias de tramitação do feito de acordo com as peculiaridades da infração penal. Exemplos: procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida (CPP, arts. 406 a 497); […]”. [grifo nosso]

(LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 1270)

Ainda, a manutenção da questão não preservaria o caráter isonômico do certame pelo mero fato de que era possível recorrer da retificação, pois, a princípio, não havia nenhuma nulidade nela. O fato é que não haveria qualquer problema em a banca meramente retirar um tópico do edital. O que torna a manutenção da questão injusta é a cobrança exatamente desse ponto retirado.

Corroborando a violação da boa-fé e do princípio da confiança, basta se observar que no certame para o mesmo cargo, realizado em 2013, havia a previsão expressa dos dois tópicos no edital (nº 159/2013):

3. Do processo comum; 4. Do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri;

Disponível em [acesso em 01.02.2017]:

http://www.mprs.mp.br/areas/concursos/arquivos/secretario_diligencias_2013/ed_159_2013_abertura_secretario.pdf

Ademais, houve, na época, retificação desse edital e os tópicos foram mantidos (nº 163/2013):

III. Do processo comum; IV. Do procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri; V. Procedimentos dos Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95 e suas alterações).

Disponível em [acesso em 01.02.2017]:

http://www.mprs.mp.br/areas/concursos/arquivos/secretario_diligencias_2013/ed_163_2013_retifica_ed_abertura_secretario.pdf

No edital para o XLVIII concurso de Promotor de Justiça (concurso em andamento) também há a separação entre procedimento comum e especial (Edital nº 85/2016):

Procedimentos: espécies de procedimento. Procedimento comum. Procedimento sumário. Tribunal do Júri: Procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida. Judicium acusationes e judicium casae. A pronúncia: natureza jurídica, coisa julgada, conteúdo, efeitos, intimação e a pronúncia nos crimes conexos. A impronúncia: fundamentos e renovação do processo. A desclassificação. A absolvição sumária: fundamentos, absolvição sumária própria e imprópria e absolvição sumária na hipótese de crimes conexos. O julgamento pelo júri: formalidades, atuação do Ministério Público em plenário e quesitação. Sentença penal. Requisitos formais. O pedido de declaração. A emendatio libelli e a mutatio libelli.

Disponível em [acesso em 01.02.2017]:

http://www.mprs.mp.br/areas/concursos/arquivos/xlviii/ed_085_2016_abertura.pdf

Desse modo, para que seja restabelecida a isonomia do presente certame, deve ser a questão de nº 40, referente ao procedimento do Tribunal do Júri, anulada, com fulcro inclusive na Súmula 346 do STF (“A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”) e Súmula 473 do STF (“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”)”.

Abraço e bons estudos,

Prof. Guilherme Rittel


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19 comentários

  • Bruno

    isso que é amor pela profissão, obrigado professor, tu é inspiracao

  • Luciana

    As questões de penal ficaram mal elaboradas. Na 36 há dois conceitos corretos nas alternativas B e C. Um estaria mais completo que o outro e, por isso, considerado correto pela banca, porém ambos estão corretos de acordo com a lei.
    Já na 37 precisamos escolher a alternativa menos errada, pois o gabarito apontado como correto – letra A – aponta q a prática de crime por motivo fútil ou torpe seria agravante, porém em muitos crimes ela é qualificadora. Logo, também não está correta essa alternativa. Será q caberia apelo dessas duas questões (36 e 37)? Alguma luz? Agradeço desde já!

    • Francisco

      Creio que sim Luciana, de uma checada no caput do art. 61 do CP.

    • Prof. Guilherme Rittel - Legislação Penal Especial/Extravagante

      Oi Luciana!

      Muito bem lembrado por você! Concordo integralmente.

      Na questão 36, a letra “B” não está errada quando diz que “Entende-se em legítima defesa quem repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. A banca vai argumentar que a assertiva não incluiu o uso moderado dos meios necessários (art. 25, CP). Porém, com o mesmo argumento, a assertiva não o excluiu esses elementos. Ademais, a prevalecer esse eventual argumento da banca, mesmo que a assertiva repetisse ipsis litteris o art. 25, seria possível argumentar que ainda estaria errada, já que também há o requisito subjetivo, não explicitado no Código. A letra “C” também é correta. Como você disse, era a “mais correta”.

      Na questão 37 o argumento para a anulação seria justamente o argumento que a banca utilizaria para manter a questão 36: a assertiva tida como correta está incompleta. Diz ela: “(A) Constitui circunstância agravante a prática de crime por motivo fútil ou torpe”. Ora, se na questão 36 não era possível considerar a legítima defesa pelo fato de que a assertiva não incluiu o uso moderado dos meios necessários, agora na questão 37 também não é possível considerar a assertiva correta pelo fato de que ela não menciona que o motivo fútil ou torpe são agravantes QUANDO NÃO CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME (art. 61, caput, CP).

      Portanto, há uma contradição dentro da própria prova: se a banca mantiver a questão 36, não há como manter a questão 37.

      • Luciana

        Maravilha, muito obrigada professor!!
        Espero que a banca analise os recursos com carinho, pois essas questões de penal ficaram muito mal formuladas, nos induzindo ao erro.

    • Leonardo Zazycki

      Obrigado por fazer essa observação, Luciana. Também errei essa questão pelo mesmo motivo e vou entrar com recurso baseado no que o Prof. Guilherme comentou. Fé e foco!

      • Luciana

        Oi Leonardo, usei como justificativa na 36 o fato de q a justificante só se aplica caso não haja excessos. O excesso, doloso ou culposo, seja em legítima defesa ou estrito cumprimento de dever legal, é punível e não está abrangido pela excludente. Inclui bibliografias no recurso, pois acredito q tb auxiliam na fundamentação. Já na 37 o fundamento está no caput do art. 61 do CP. Ao fazer a prova lembrei do homicídio qualificado e exclui de cara essa alternativa.. Estranho ninguém ter comentado sobre essas questões. Qnto mais recursos forem apresentados maiores as chances da banca prestar atenção na fundamentação. Boa sorte pra gente!

  • ANDRÉ

    Parabéns, bela atitude!

  • Leonardo

    excelente professor, foi a única que errei!

  • Francisco

    Ademais meus caros, a questão fala em 7 membros sorteados dentre os alistados, o que não é verdade, pois os membros do conselho de sentença são sorteados dentre os PRESENTES, conforme art. 467 do CPP.

    Dentre os alistados, serão sorteados os 25 membros, conforme art. 477. Adiante, após os procedimentos previstos no CPP, o Conselho de sentença será formado por 7 membros sorteados dentre os PRESENTES.

    • Prof. Guilherme Rittel - Legislação Penal Especial/Extravagante

      Perfeito, Francisco! É importante que vocês apresentem recursos com diferentes argumentos, pois aumenta a chance da banca revisar a questão.

      A assertiva correta era a letra “B”, que dizia: “O Conselho de Sentença será constituído por 7 (sete) dos jurados sorteados dentre os alistados”.

      Concordo contigo que a questão é discutível, pois há uma confusão, ao que parece, com os arts. 447 e 467, ambos do CPP.

      Logo, é possível extrair que sim, os 25 JURADOS mencionados no art. 447, CPP, serão SORTEADOS DENTRE OS ALISTADOS. No entanto, os 7 (sete) jurados que formarão o CONSELHO DE SENTENÇA (o que a assertiva cobrava) serão SORTEADOS DENTRE OS PRESENTES.

      Boa sorte para todos vocês!!!

  • Tony

    A alternativa “A” da questão 24 está incompleta e portanto pode ser considerada incorreta, uma vez que apenas consta “O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para maiores de dezoito anos.”, sem observar as exceções permitidas pela Lei. Tal fato induz o candidato ao erro. Conforme o previsto na Constituição Federal de 1988, junto ao Artigo 14, § 1º, II- “O voto é facultativo para: a) os analfabetos; b)os maiores de setenta anos;”. Ou seja, não é obrigatório para analfabetos e pessoas acima de setenta anos, mesmo tendo mais de dezoito anos. Devemos ressaltar também que os enfermos que não podem se locomover e os servidores públicos que estejam trabalhando no dia das eleições podem, mas não são obrigados a votarem. Ainda devemos considerar que presos com sentença transitada em julgado que estejam cumprindo suas penas privativas de liberdade não podem votar. A razão para isso é que todos eles seriam facilmente manipuláveis pelos pais, pelo comandante do quartel ou pelo diretor do presídio. Os estrangeiros não podem votar porque não possuem relação cívica com o Brasil. Aqueles que não estão sem seu domicílio eleitoral também não podem votar mas, ao contrário dos demais, devem justificar sua ausência à Justiça Eleitoral. Isso porque, no Brasil, não existe o chamado voto em trânsito. Aqueles com incapacidade mental, enquanto perdurar o comprometimento de sua sanidade mental, também não podem votar (pois não conseguiriam exercer sua própria vontade), assim como àqueles que nasceram com comprometimento mental. O mesmo vale para os índios vivendo em situação de isolamento: enquanto não se integrarem à sociedade, não podem votar. Os enfermos que não podem expressar sua vontade (por conta do medicamento ou do tratamento ou da doença) também não podem votar enquanto estiverem naquela situação. Do ponto de vista jurídico, eles não estão no exercício de suas funções psíquicas. Deste modo, existem diversas situações previstas na Constituição Federal e com aval jurídico, onde alistamento eleitoral e/ou o voto não são obrigatórios para maiores de dezoito anos, seguindo somente a idade como regra. Deste modo, esta questão deve ser anulada por apresentar mais de uma alternativa correta.

  • Tony

    A alternativa “A” da questão 41 está correta, uma vez que a Lei 9.099/95 foi redigida pela Lei nº 11.313, de 2006, de modo que hoje vigora junto a Lei 9.099/95 “Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006). Conforme dados obtidos junto ao site da Subchefia de Assuntos Jurídicos, da Casa Civil, da Presidência da República, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm. Sendo assim, a questão 41 apresenta, mais de uma resposta correta, devendo portanto ser anulada.

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