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Prova Comentada AGU – Direito Penal, Direito Processual Penal e Legislação Penal

Publicado em 14 de outubro de 2015 por - Um Comentário

Confira a prova da Advocacia Geral da União (AGU), aplicada no último domingo (11/10), comentada pelo professor de Direito Penal do Aprova Concursos, Guilherme Rittel.

Prezados colegas concurseiros,

Venho aqui tecer alguns comentários à respeito das questões de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Penal Extravagante da prova para Advogado da União (AGU). 

Do meu ponto de vista, a dificuldade que o candidato enfrentou foi mais pelo conteúdo extenso que pela própria dificuldade da prova. Não percebi nenhuma “pegadinha” maliciosa da banca, mas sim questões bem elaboradas e que cobraram um conteúdo bastante abrangente. Particularmente, gostei bastante das questões. 

Tivemos a oportunidade de trabalhar grande parte destas questões na aula ou no material encaminhado, então tenho a certeza que muitos que nos acompanharam no preparatório devem ter obtido um excelente desempenho! Fico na torcida por todos vocês! 

Aproveitando, gostaria de dizer que não visualizo nenhuma questão passível de recurso. Porém, fico aberto a sugestões nos comentários ao final desta página, ok?! 

Então vamos aos comentários:

 

Grupo III

Acerca da aplicação da lei penal, do conceito analítico de crime, da exclusão de ilicitude e da imputabilidade penal, julgue os itens que se seguem. (válido para as questões 151 a 154)


151 Como a relação de causalidade constitui elemento do tipo penal no direito brasileiro, foi adotada como regra, no CP, a teoria da causalidade adequada, também conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes causais.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Trata-se de questão relativamente simples, não havendo motivo para complicar. Conforme previsto no art. 13, caput, do Código Penal, foi adotada no direito brasileiro, como regra, a Teoria da Equivalência das Condições, também chamada de conditio sine qua non, teoria esta que não se confunde com a Teoria da Causalidade Adequada.

Conforme o art. 13, caput: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Inclusive, comentamos que esta teoria é bastante criticada, primeiro por atender a apenas parte dos delitos (de resultado), sendo insuficiente para explicar os delitos de perigo. Ademais, permitiria um regresso ad infinitum. Vimos que aspectos subjetivos previstos no tipo (dolo e culpa) são utilizados para evitar a punibilidade de todos neste regresso. 

 

152 O direito penal brasileiro não admite a punição de atos meramente preparatórios anteriores à fase executória de um crime, uma vez que a criminalização de atos anteriores à execução de delito é uma violação ao princípio da lesividade.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Tivemos a oportunidade de analisar o tema quando estudamos o iter criminis. É bem verdade que a punição dos atos preparatórios é uma exceção, mas quando previsto expressamente no tipo penal, há sim a possibilidade de puni-los. Inclusive, tivemos a oportunidade de estudar os exemplos dos delitos previstos nos arts. 288 (Associação Criminosa) e art. 291 (Petrechos para Falsificação de Moeda), ambos do CP. Além disso, seriam exemplos o art. 1.º, § 1.º da Lei 12.850/2013 (Organização Criminosa); art. 35 da Lei 11.343/2006 (Associação para o Tráfico) etc.

Por fim, não há ofensa ao princípio da lesividade pelo fato de que este princípio admite que exista a ofensa ou o PERIGO DE OFENSA ao bem jurídico tutelado, exatamente o que ocorreria quando há a tipificação do ato preparatório.

 

153 A legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude da conduta, mas não é aplicável caso o agente tenha tido a possibilidade de fugir da agressão injusta e tenha optado livremente pelo seu enfrentamento.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Aqui a questão apenas misturava requisitos da legítima defesa e do estado de necessidade.

A legítima defesa não traz como requisito a inevitabilidade da agressão injusta (vide art. 25 do CP – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem).

Logo, ainda que fosse possível fugir da agressão, não se afasta a legítima defesa, já que, com dito por muitos, o direito não obriga ninguém a ser covarde.

Requisito próximo existe apenas no estado de necessidade, em que realmente há a exigência da inevitabilidade do perigo (vide art. 24 do CP – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se).

 

154 O CP adota o sistema vicariante, que impede a aplicação cumulada de pena e medida de segurança a agente semi-imputável e exige do juiz a decisão, no momento de prolatar sua sentença, entre a aplicação de uma pena com redução de um a dois terços ou a aplicação de medida de segurança, de acordo com o que for mais adequado ao caso concreto.

Gabarito Correta (C).

Comentário do professor: CORRETA

Definitivamente adotou o legislador brasileiro o sistema vicariante, que se contrapõe ao sistema do duplo binário, abandonado pela reforma da Parte Geral do Código Penal promovida em 1984.

Assim, ao semi-imputável (aquele que, à época da ação ou omissão, não era completamente capaz de entender o caráter ilícito da conduta, nem de se autodeterminar) é prevista apenas uma causa de especial diminuição de pena (art. 26, parágrafo único do CP). Logo, ou se impõe a pena (com a redução) ou então a medida de segurança. Esta opção resta clara em dois momentos da exposição de motivos da nova Parte Geral do Código Penal:

“22. Além das correções terminológicas necessárias, prevê o Projeto, no parágrafo único, in fine, do art. 26, o sistema vicariante para o semi-imputável, como conseqüência lógica da extinção da medida de segurança para o imputável. Nos casos fronteiriços em que predominar o quadro mórbido, optará o juiz pela medida de segurança. Na hipótese oposta, pela pena reduzida. Adotada, porém, a medida de segurança, dela se extrairão todas as conseqüências, passando o agente à condição de inimputável e, portanto, submetido às regras do Título VI, onde se situa o art. 98, objeto da remissão contida no mencionado parágrafo único do art. 26″.

“87. Extingue o Projeto a medida de segurança para o imputável e institui o sistema vicariante para os fronteiriços. Não se retomam, com tal método, soluções clássicas. Avança-se, pelo contrário, no sentido da autenticidade do sistema. A medida de segurança, de caráter meramente preventivo e assistencial, ficará reservada aos inimputáveis. Isso, em resumo, significa: culpabilidade – pena; periculosidade – medida de segurança. Ao réu perigoso e culpável não há razão para aplicar o que tem sido, na prática, uma fração de pena eufemisticamente denominada “medida de segurança”.

 

Um servidor público, concursado e estável, praticou crime de corrupção passiva e foi condenado definitivamente ao cumprimento de pena privativa de liberdade de seis anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de multa.

A respeito dessa situação hipotética, julgue os itens seguintes. (válido para as questões 155 a 159)

 

155 O servidor deve perder, automaticamente, o cargo público que ocupa, mas poderá reingressar no serviço público após o cumprimento da pena e a reabilitação penal.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

De forma sucinta, o art. 92 do CP prevê alguns efeitos da condenação, dentre os quais a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, CP). Ocorre que, por força do art. 92, parágrafo único, estes efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

 

156 As penas aplicadas não impedem nova condenação pelo mesmo fato em ação de improbidade administrativa, podendo o agente público ser novamente punido com a pena de perda da função pública e multa, entre outras previstas na lei específica.

Gabarito Correta (C).

Comentário do professor: CERTA

Embora exista certa discussão acerca do tema, a ação de improbidade administrativa não possui natureza penal, de modo que uma esfera não interfere na outra.

Deste modo, haveria sim a possibilidade da dupla punição, sem que houvesse ofensa ao princípio do ne bis in idem.

 

157 Na situação considerada, se houvesse suspeita de participação do agente em organização criminosa, o juiz poderia determinar seu afastamento cautelar das funções, sem prejuízo da remuneração; e se houvesse posterior condenação pelo crime de organização criminosa, haveria concurso material entre esse crime e o crime de corrupção passiva.

Gabarito Correta (C).

Comentário do professor: CERTA

Conforme o art. 2.º, § 5º da Lei 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), “se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual”.

Ademais, considerando que o delito de organização criminosa e de corrupção passiva ofendem a bens jurídicos diferentes, é possível que o agente seja punido por ambos os delitos, sem que exista violação ao princípio do ne bis in idem. Neste sentido, há inclusive a expressa menção na pena da organização criminosa: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.

Por fim, considerando que o agente pratica os delitos mediante mais de uma ação ou omissão, há de se aplicar a regra do concurso material, que vai determinar a soma das penas (art. 69, CP).

 

158 Na hipótese em apreço, a competência seria da justiça federal, caso o servidor público fosse integrante da administração pública federal e o crime cometido tivesse nexo funcional com o cargo ocupado.

Gabarito Correta (C).

Comentário do professor: CERTA

Trata-se de aplicação da Súmula 254 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR): “Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados”.

Como restou claro que o servidor público seria integrante da administração pública federal e o crime teria nexo funcional com o cargo ocupado, então realmente a competência seria da Justiça Federal.

 

159 A pena de multa, que poderia ser fixada em percentual do proveito econômico obtido com a prática do crime, ou do prejuízo causado à administração, terá de ser executada pela procuradoria da fazenda, na vara de execuções fiscais.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Muito embora parte da assertiva esteja correta (em relação à execução pela Procuradoria da Fazenda, na Vara de Execuções Fiscais), o critério para a fixação da pena deve ser aquele estabelecido no art. 49 do Código Penal (sistema bifásico, no qual primeiro é estipulada a quantidade de dias-multa – entre 10 a 360 – e depois é determinado o valor de cada dia multa – entre 1/30 a 5 vezes o valor do salário mínimo). Assim, não haveria a possibilidade de fixação da pena de multa em percentual do proveito econômico obtido.

Em relação à parte da assertiva correta, vale relembrar a Súmula 521 do STJ, pela qual “a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”.

 

No que se refere a crime de abuso de autoridade e ao seu processamento, julgue os próximos itens. (válido para as questões 160 a 162)

 

160 O crime de abuso de autoridade, em todas as suas modalidades, é infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se seu autor às medidas despenalizadoras previstas na lei que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Gabarito Certa (C).

Comentário do professor: CERTA

Considerando que a pena para o abuso de autoridade é de detenção por dez dias a seis meses (art. 6º, § 3.º, alínea “b”, da Lei 4.898/1965), enquadra-se o delito no conceito de infração de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 (Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa).

Ainda, em sendo uma infração penal de menor potencial ofensivo, são cabíveis as medidas despenalizadoras, a exemplo da transação penal e da suspensão condicional do processo.

 

161 Constitui abuso de autoridade impedir que o advogado tenha acesso a processo administrativo ao qual a lei garanta publicidade.

Gabarito Certa (C).

Comentário do professor: CERTA

Trata-se da hipótese do art. 3º, alínea “j” da Lei 4.898/1965: “Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”.

 

162 De acordo com a legislação pertinente, a ação penal por crime de abuso de autoridade é pública incondicionada, devendo o MP apresentar a denúncia no prazo de quarenta e oito horas.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Inicialmente, muito embora a Lei 4.898/1965 faça menção ao direito de representação (tanto à autoridade administrativa quanto ao Ministério Público), esta representação não é condição de procedibilidade. Inclusive, a Lei 5.249/1967 diz, em seu art. 1º, que “a falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, na obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”. Neste aspecto, o enunciado estaria correto.

Porém, muito embora o art. 13 da Lei 4.898/1965 diga que o MP tem o prazo de quarenta e oito horas para denunciar o réu, foi visto que hoje o delito enquadra-se no conceito de infração penal de menor potencial ofensivo. Por este motivo, deve se submeter ao procedimento sumaríssimo, previsto na Lei dos Juizados Especiais, procedimento este que prevê que a denúncia será oferecida apenas ao final da audiência preliminar (art. 77 da Lei 9.099/95), em não sendo aceita ou não sendo possível o oferecimento da transação penal, senão vejamos:

“Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis”.

 

Ao receber uma denúncia anônima por telefone, a autoridade policial realizou diligências investigatórias prévias à instauração do inquérito policial com a finalidade de obter elementos que confirmassem a veracidade da informação. Confirmados os indícios da ocorrência de crime de extorsão, o inquérito foi instaurado, tendo o delegado requerido à companhia telefônica o envio de lista com o registro de ligações telefônicas efetuadas pelo suspeito para a vítima. Prosseguindo na investigação, o delegado, sem autorização judicial, determinou a instalação de grampo telefônico no telefone do suspeito, o que revelou, sem nenhuma dúvida, a materialidade e a autoria delitivas. O inquérito foi relatado, com o indiciamento do suspeito, e enviado ao MP.

Nessa situação hipotética, considerando as normas relativas à investigação criminal, (válido para as questões 163 e 164)

 

163 a interceptação telefônica efetuada poderá ser convalidada se o suspeito, posteriormente, confessar espontaneamente o crime cometido e não impugnar a prova.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

A interceptação telefônica está prevista na Lei 9.296/96 e um dos seus requisitos é a autorização judicial. Logo, ausente a autorização judicial, tratar-se-ia de prova ilícita, inadmissível em nosso ordenamento, que deverá ser desentranhada dos autos, conforme determina o art. 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Assim, trata-se de causa de nulidade absoluta que jamais poderá ser convalidada.

 

164 são nulos os atos de investigação realizados antes da instauração do inquérito policial, pois violam o princípio da publicidade do procedimento investigatório, bem como a obrigação de documentação dos atos policiais.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

O entendimento majoritário é no sentido de que denúncias anônimas não podem justificar a imediata instauração de inquérito policial, mas devem sim ensejar diligências informais para confirmação da veracidade das informações.

Assim, não há qualquer nulidade nos atos de investigação realizados antes da instauração do inquérito policial.

Neste sentido, vale a leitura do seguinte julgado do STF:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – RECURSO ORDINÁRIO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – DELAÇÃO ANÔNIMA – ADMISSIBILIDADE – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DOS REQUISITOS LEGITIMADORES DE SEU ACOLHIMENTO – DOUTRINA – PRECEDENTES – PRETENDIDA DISCUSSÃO EM TORNO DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PRECEDENTES – RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA – As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”. – Nada impede que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. – Diligências prévias, promovidas por agentes policiais, reveladoras da preocupação da Polícia Judiciária em observar, com cautela e discrição, notadamente em matéria de produção probatória, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. […]

(RHC 117988, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015)

 

Com referência a prisão, julgue os itens subsequentes. (válido para as questões 165 a 167)

 

165 A prisão temporária somente poderá ser decretada em situações excepcionais, quando for imprescindível para a realização de diligências investigatórias ou para a obtenção de provas durante o processo judicial.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

A prisão temporária jamais poderá ser decretada durante o processo judicial, mas apenas na fase de investigação (art. 1º da Lei 7.960/1989).

 

166 O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, caso o réu tenha mais de oitenta anos ou prove ser portador de doença grave que cause extrema debilidade.

Gabarito Certa (C).

Comentário do professor: CERTA

Trata-se de previsão expressa do art. 318, incisos I e II, do CPP:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

[…]

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”.

 

167 A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ocorrerá automaticamente mediante despacho do juiz, ao qual deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante no prazo de vinte e quatro horas.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Embora a parte final esteja correta (realmente o auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz no prazo de 24 horas), a conversão do flagrante para prisão preventiva não é automática, devendo ser fundamentada pelo juiz, indicando a necessidade e adequação da prisão, conforme arts. 312 e 313 do CPP.

Batemos bastante nesta tecla nas aulas, no sentido de que a prisão em flagrante não seria propriamente uma prisão cautelar, mas sim pré-cautelar, já que não se sustenta por si só.

Vale lembrar que a prisão cautelar é sempre exceção, de modo que, com fulcro no art. 310 do CPP, o juiz deverá fundamentar, ao receber o auto de prisão em flagrante, se:

  1. a) relaxa a prisão ilegal;
  2. b) converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou;
  3. c) se concede liberdade provisória, com ou sem fiança.

 

João, empregado de uma empresa terceirizada que presta serviço de vigilância a órgão da administração pública direta, subtraiu aparelho celular de propriedade de José, servidor público que trabalha nesse órgão.

A respeito dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem. (válido para as questões 168 a 170)

 

168 Se devolver voluntariamente o celular antes do recebimento de eventual denúncia pelo crime, João poderá ser beneficiado com redução de pena justificada por arrependimento posterior.

Gabarito Certa (C).

Comentário do professor: CERTA

Trata-se de benefício previsto no art. 16 do Código Penal: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

 

169 O ato praticado por João configura crime de peculato-furto, em que o sujeito passivo imediato é José e o sujeito passivo mediato é a administração pública.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Inicialmente, o peculato somente poderia ser praticado por funcionários públicos, constituindo crime próprio. João não é considerado funcionário público nem pelas causas de extensão do art. 327 do Código Penal.

Ademais, não há qualquer menção ao fato de João ter subtraído o bem valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de funcionário público (que ele não era, repita-se).

Por fim, o celular subtraído não era da Administração Pública nem estava sob sua custódia, não havendo de se falar no delito do art. 312, § 1.º.

 

170 João é funcionário público por equiparação, devendo ser a ele aplicado o procedimento especial previsto no CP, o que possibilita a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia.

Gabarito Errada (E).

Comentário do professor: ERRADA

Não sendo o serviço de vigilância uma atividade típica da Administração Pública, não há de se falar em equiparação de João a funcionário Público. Assim, não se aplica a extensão do conceito de funcionário público previsto no art. 327, § 1.º:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

  • 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
  • 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

 

Meus caros, estes seriam os meus comentários.

Deixo aqui um grande abraço a todos, ficando na torcida por cada um de vocês!

Prof. Guilherme Rittel


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